Ao aplicar sanções disciplinares, o empregador há de observar os seguintes requisitos:

Atualidade da punição: a sanção ao empregado deve ser imediata ao ato faltoso. A mora na aplicação da penalidade pode caracterizar o que se conhece como “perdão tácito” por parte do empregador. Todavia,  em se tratando de causas complexas, até por precaução, é admitido o decurso de certo período, destinado à apuração dos fatos ocorridos, assim como das responsabilidades, para só então aplicar a medida cabível;
Unicidade da pena: a falta cometida pelo empregado enseja ao empregador o direito de aplicar, apenas, uma determinada penalidade, impedindo-se o bis in idem. Por conseguinte, não se pode aplicar uma advertência e, posteriormente,  uma suspensão, por uma única falta cometida. Convém, no entanto, que o empregador faça referência a penalidades já anteriormente aplicadas para se caracterizar a reiteração do ato faltoso ensejando, pela reincidência, uma pena mais severa;
Proporcionalidade: entre a penalidade e a falta cometida deve haver proporcionalidade, isto é, o empregador deverá atentar à dosagem de pena merecida pelo empregado, considerando: a condição pessoal do empregado (grau de instrução, por exemplo); o passado funcional (se o empregado cometeu outras faltas); os motivos que determinaram a prática da falta (falta de equipamento, falta de treinamento em determinada atividade, entre outras).  O rigor excessivo na aplicação da sanção ou o emprego de meios vexatórios (advertir o empregado humilhando-o na presença de colegas ou clientes, por exemplo) implicam falta grave pelo empregador, ensejando rescisão indireta do contrato de trabalho;
Prazo de duração: a suspensão do empregado pode ser de, no máximo, 30 dias corridos. Caso a falta cometida enseje mais de 30 dias de suspensão, certamente é tão grave que provavelmente possa ser enquadrada como justa causa, conforme dispõem os motivos previstos no artigo 482 consolidado.
CLT, art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar; m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Caso o empregador suspenda o empregado por mais de 30 dias, ensejará por outro lado a rescisão injusta do contrato de trabalho, pelo empregado, conforme dispõe o artigo 474 do mesmo diploma legal.

CLT, art. 474. A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

e) Penalidades pecuniárias (multa): a legislação trabalhista não admite penalidades pecuniárias, salvo em relação aos atletas profissionais. As penalidades não podem consistir em rebaixamento de função, de remuneração ou de multa e não pode consistir em transferência do empregado (para lugares distantes) com o fim evidente de prejudicá-lo no desempenho de suas atividades ou no deslocamento de sua residência para o trabalho.

Com efeito, nossa recomendação segue no sentido de que o empregador haja da seguinte forma:

Deixe claro a todos empregados a postura que dos mesmos se aguarda;
Ao perceber que um empregado apresenta desvio de comportamento, oriente-o como há de proceder;
Se, orientado, o empregado desenvolver qualquer atividade faltosa, aplique a sanção administrativa:
1ª Falta leve: pena de advertência escrita
1ª Falta média ou 2ª falta leve: suspensão
1ª Falta grave, 2ª falta média ou falta leve após suspensão: rescisão motivada do contrato
Observe que não há necessariamente um escalonamento de sanções, havendo de ser aplicada a sanção disciplinar mais adequada ao grau da falta cometida;
Sempre documente de forma expressa as faltas do empregado;
Sempre documente de forma expressa as sanções disciplinares aplicadas;
Ao aplicar uma nova sanção administrativa, faça referência expressa à sanção anterior;
Se o empregado se recusar assinar a notícia de aplicação da sanção disciplinar, que duas testemunhas presenciais declarem terem presenciado a referida recusa no instrumento;
Não deixe de aplicar a sanção disciplinar quando cabível, pois, além de desorganizar as orientações dadas ao empregado, poderá caracterizar o perdão tácito e a falta não poderá ser invocada posteriormente.
Como sempre afirmamos: é melhor prevenir a indenizar!

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A título de exemplo, mencione-se interessante decisão do Tribunal de última instância de Paris (Mme. Filipachi Cogedipresse -1983), a qual assegurou este direito nos seguintes termos: qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.

Na compreensão de Costa Júnior é o direito que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se a publicidade e de permanecer recolhido em sua intimidade. Direito ao recato, portanto, não é o direito de ser recatado, mas o direito de manter-se afastado dessa esfera de reserva de olhos e ouvidos indiscretos, bem como o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera de intimidade.

Tal direito repousa consignado no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, cuja transcrição se faz em homenagem à promoção da melhor compreensão:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)  X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Na esfera infraconstitucional, o Código Civil trata em seu art. 21:

A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

O direito ao esquecimento encontrou, primeiramente, suporte no direito penal, com finalidade de garantir efetividade à ressocialização do egresso o sistema penitenciário, consoante o art. 202 da lei de Execução Penal Brasileira:

Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Outrossim, pode-se encontrar previsão do direito ao esquecimento no seio do artigo 143 e 144 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 143. É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. (Parágrafo único). Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

Art. 144. A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade.

Também o Código de Defesa do Consumidor, consagra no parágrafo 1° de seu art. 43:

O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § ° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

Em razão legislativa, muito relevante considerar que a lei Geral de Proteção de Dados (lei 13.709/18), – a qual passa a viger a partir de agosto de 2020 – já é uma realidade com a qual todos teremos que lidar. Mantendo similaridade com a versão europeia da lei, a General Data Protection Regulation (GDPR), a nova legislação estabelece os direitos do titular dos dados, bem como as obrigações e proteções que devem ser seguidas pelas empresas.

Na VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça realizada em março de 2013, aprovou-se o Enunciado 531, defendendo-se a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Apesar de tal Enunciado não conservar força cogente, trata-se de uma importante fonte de argumentação utilizada pelos profissionais do Direito.

Certo é, qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança de acontecimentos e do papel que se possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade.

As pessoas têm o direito de serem esquecidas pela sociedade, pela opinião pública e pela imprensa. Atos praticados ou sofridos no passado não devem reverberar perpétua e incondicionalmente, minando uma renovação natural no ciclo da vida de qualquer cidadão.

Mas como deve agir quem pretende exercer o direito ao esquecimento, ainda mais em tempo atuais, nos quais a informação – certa ou equivocada – é propagada com velocidade assustadora?

O direito fundamental à privacidade e o direito à proteção dos dados pessoais são considerados princípios base da disciplina do uso da Internet no Brasil, conforme artigos 2º e 3º do Marco Civil da Internet.

E como consequência à violação do direito à dignidade da pessoa humana, o Marco Civil da internet cuidou em assegurar uma série de direitos ao usuário em seu artigo 7º, sendo que o artigo 8º prevê que a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.

Note-se que apesar de o Marco Civil não dispor expressamente sobre as formas em que a proteção à dignidade da pessoa humana deverá ser abordada ou, tratada no âmbito digital, avançou em importante passo transpor lado a lado, “o direito à liberdade” e o “direito à liberdade de expressão”. Isso porque o direito ao esquecimento deverá ser analisado e decidido caso a caso, ponderando-se sempre quanto aos reais impactos individuais x relevância histórica que impliquem em direito ao acesso de informações pela coletividade.

Como consequência à violação das garantias mencionadas no artigo 7ª da lei 12.965/14, o seu artigo 19 exige ordem judicial específica para tornar indisponíveis conteúdos gerados por terceiros e violadores de direito, sendo que no caso de inércia, a responsabilidade civil pode ser invocada.

Já o art. 21 da referida lei, a exceção à necessidade de ordem judicial específica corre à conta de conteúdos violadores da intimidade divulgados sem autorização, como cenas de sexo ou de nudez, hipótese em que a norma se contenta com a notificação que aponte o material ilícito. Além disso, está expressamente excepcionada de seu âmbito de incidência a violação de direitos autorais praticada por terceiros consoante previsão do parágrafo 2º do artigo 19 e artigo 31.

Em conclusão, quando houver respaldo ao exercício do direito ao esquecimento, quem sofrer detrimento à sua dignidade humana terá de se valer de ação judicial para o fim de alcançar sejam seus dados retirados de registros, a exemplo do que ocorre em relação a sites de notícias ou provedores de buscas.

Muito ainda se discute em relação ao direito ao esquecimento e o direito à informação e à liberdade de expressão e muito ainda se discutirá, haja vista ser muito tênue o limite entre estes. Todavia, importa considerar ser o mesmo limite entre a verdade e o que não é verdade, entre a informação necessária e a informação irrelevante, entre o a notícia que contribui e aquela que agride.

Por fim, certo é que cada um de nós há de guardar muita cautela em relação a tudo quanto realizamos e divulgamos, sobretudo em redes sociais e ambientes virtuais, pois a informação de propaga à velocidade do risco que assumimos ao compartilhá-las, sendo por demais difícil apagar os rastros deixados.

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Assim, passamos a tratar, em apartado, de cada um destes principais métodos de orientação profissional, sendo nosso objetivo distingui-los e evitar que a metodologia eleita não seja a mais eficaz.

Na compreensão de Djalma de Pinho Rebouças de Oliveira1 o coaching é a atividade de consultoria e aconselhamento em uma abordagem, geralmente confidencial, entre o consultor – treinador – e a pessoa que está sendo treinada, visando seu desenvolvimento pessoal e, principalmente, profissional, com resultados previamente negociados e estabelecidos.

De forma mais direta e suscinta,  Tim Gallwey2 entende que coaching é desbloquear o potencial de pessoas e maximizar seu desempenho e resultados.

Também como uma definição alternativa e mais simplificada, John Whitmore3 compreende que coaching é um processo de mudança e transformação focado em futuras possibilidades e não em erros do passado.

Em breves linhas, a metodologia do coaching se estabelece entre o treinador (coach) e o treinado (coachee), sendo que aquele auxilia este a compreender o estado e o momento de sua vida pessoal e/ou profissional, a reconhecer suas habilidades (forças) e vulnerabilidades (fraquezas) e, por meio da utilização de ferramentas técnicas, a estabelecer objetivos e metas.

A principal responsabilidade do treinador é despertar o treinado às suas potencialidades e orientá-las com foco ao atingimento daquilo que se propõe. Perceba-se, o coach não irá determinar a meta ou o caminho a ser seguido, mas propiciará que o coachee o faça de per si, de forma organizada e eficaz.

Tendo por foco básico o aconselhamento, o método em tela é sustentado por uma significativa liderança de quem aconselha, razão pela qual o coach há de ter por missão: a) descobrir, esclarecer e alinhar-se com o objetivo do coachee; b) atuar no sentido de favorecer a autodescoberta; c) provocar reflexões e propor soluções e estratégias mais adequadas; e d) gerar no treinado a consciência da autorresponsabilidade.

Perceptível, outrossim, a importância que o coach concentra em suas mãos, haja vista que suas orientações impactarão sim na tomada de decisões por parte do coachee – daí a importância de se eleger um profissional habilitado, gabaritado e ético.

A confiança do coachee em relação a seu coach deve ser integral e o respeito do coach em relação ao seu coachee deve ser pleno.

Como visto, trata-se de uma relação muito franca e ambos devem estar plenamente alinhados e subordinados às diretrizes preestabelecidas e objetivos previamente definidos.

Ainda, não pode o coaching ser confundido com psicoterapia.

Com maior razão nas últimas duas décadas, muito se questiona sobre o limite de atuação de um coach, sobretudo quando se tem por comparação àquela reservada aos psicólogos. Este questionamento é muito salutar, não apenas e tão-somente para impedir o exercício de profissão regulamentada, mas – sobretudo – em defesa dos interesses dos próprios coachees.

Ao início, desde já se afirme com integral convicção: embora haja algumas similitudes, os objetivos e os processos de coaching e de psicoterapia são muitos distintos. Embora ambos se dediquem, grosso modo, ao aprimoramento do ser humano, é preciso guardar cautela e traçar o limite que separa a atuação de um coach e a atuação de um psicólogo – esta condição é de vital importância, sendo relevante estabelecer critérios objetivos que dirimam, por fim, esta questão.

Trata-se, como já defendido, o coaching de metodologia por meio da qual se busca gerenciar as habilidades do coachee e direcioná-las à consecução de um determinado escopo. As ferramentas e técnicas aplicadas visam, de forma objetiva, o aprimoramento do potencial humano, capacitando o coachee ao autoconhecimento, auxiliando-o no desenvolvimento de sua inteligência emocional e resiliência, apresentando técnicas de gestão de tempo e organizando o planejamento de metas, dentre outros benefícios.

Perceba-se, a atuação do coach conserva foco no estado presente do coachee e atua no sentido de potencializar sua capacidade de organizar seu futuro por meio de objetivos específicos e mensuráveis; por conseguinte, não se trará de processo de cura.

Já a psicoterapia, ato privativo de psicólogos e psiquiatras, tem por maior – mas não única – razão o tratamento de distúrbios e transtornos mentais. Inclusive, os profissionais conservam a habilidade de ingressar, no decorrer do procedimento psicoterapêutico, em questões pretéritas e profundas da vida de seus pacientes e – após psicodiagnóstico – empregar sobre os mesmos técnicos capazes de fazê-los administrar ou superar desajustes e perturbações da psique.

Evidente que a psicoterapia segue muito além destas breves considerações, mas o propósito da presente manifestação não é o de enfrentá-las de modo absoluto, bastando que seja vinculada a ideia de cura ou de o quanto mais perto dela possa se chegar.

Por que, então, há certa confusão entre coaching e psicoterapia? A resposta é simples: porque ambos os processos atingem o íntimo das pessoas e as fazem conhecer a si mesmas, a ponderar e refletir sobre suas próprias vidas, a reconhecer e enfrentar – se caso – os temores que porventura tenham e reprogramar suas condutas. O desígnio de ambos os processos é determinar o crescimento humano e promover o avanço de uma vida com mais qualidade.  Quais, pois, as diferenças fundamentais estabelecidas – e que devem ser observadas, entre a atuação de um coach e de um psicoterapeuta? Para facilitar a necessária compreensão, buscamos tratar das principais distinções de forma esquemática

Há, por certo, outras tantas distinções, mas cremos ser estas as mais agudas.

Perceba-se, tanto o coaching como a psicoterapia balizam suas ações na mudança comportamental do indivíduo e por esta razão é que alguns coaches acabam por ingressar em seara restrita àqueles profissionais formados em psicologia – não se olvidando a psiquiatria.

Aos coaches se recomenda cautela, não apenas pela possibilidade de vir a exercer atos privativos de profissão regulamentada, mas principalmente para que não ingresse na psique humana e acabe por provocar malefícios ao coachee ou agravar condição de desequilíbrio emocional.

Aos coachees se recomenda cautela maior ainda, seja quanto à escolha do processo ao qual pretende se submeter, seja na eleição do profissional ao qual confiará referido processo.

Um profissional não habilitado ou pouco preparado poderá, certamente, provocar um dano irreparável em desfavor daquele sob sua orientação e, ao invés de ampará-lo em busca do aprimoramento pessoal e profissional, poderá – além de frustrar suas expectativas – guiá-lo por onde não deveria seguir.

Neste aspecto, a reiteração de ressalva, qual seja: não compete ao coach estabelecer as metas de seus clientes (como chegamos a observar) e sim propiciar que o próprio coachee as determine, auxiliando-o – de modo técnico – a organizar seu caminho em direção ao atingimento de seus objetivos.

Coach é mero instrumento à disposição daqueles que não sabem qual caminho percorrer, pois muitas vezes sequer sabem onde querem chegar; coach é meio.

Eis a importância do coachee confiar seu treinamento a profissionais solidamente capacitados e reconhecidos por seu comprometimento ético, a profissionais que sabem reconhecer o limite entre o coaching e a psicoterapia, tutelando e garantindo o bem-estar e a segurança emocional do ser humano.

Reconhecer o coach até que momento pode seguir é medida de segurança que se impõe; reconhecer o coach as ferramentas e técnicas a serem utilizadas é medida de eficácia a ser observada e, reconhecer o coach a eventual necessidade de interrupção do treinamento e encaminhamento do coachee a psicoterapeuta, é medida de maior acerto.

Haverá os coaches de empregar técnicas e ferramentas científicas, jamais olvidando qualquer oportunidade para que os coachees, por si só, tenham condições de reprogramar comportamentos, estabelecer metas factíveis e mensuráveis e desenvolver atividades voltadas ao atingimento destas. Entretanto – enquanto a profissão de coach ainda pende de regulamentação4 – de se ter extremada cautela em seu exercício e, independentemente de qualquer amparo legal, de se ter responsabilidade.

Em suma, coaching não é psicoterapia; coach não é psicólogo e coachee não é paciente, razão pela qual recomenda-se aos coaches que busquem a capacitação adequada e atuem no limite destas.

Ainda sem enfrentar o Coaching Jurídico propriamente dito – o qual será tratado em capítulo próprio – eis a noções introdutórias acerca do coaching em geral.

Diferentemente do coaching, a mentoria se traduz em uma abordagem pessoal e/ou profissional mais ampla, exercida por um profissional de vertical experiência teórica e prática em determinada área (mentor), o qual orientará profissional menos experiente (mentorado) por meio de seus conhecimentos empíricos.

Mentoring e coaching são atividades que se relacionam, mas não se confundem. No coaching, o treinador não precisa, necessariamente, ter experiência na área de trabalho do cliente; além, o profissional não aconselha o treinado e sim o orienta dentro de suas próprias expectativas. Já no processo de mentoring, o mentor deve conservar experiência na área do mentorado e, sob esta expertise, o aconselhará.

O processo de mentoria pode se dar em cinco momentos: mentoria formal; mentoria informal; mentoria situacional; mentoria de supervisão; e mentoria de momento.

O mentoring formal se desenvolve com base em um planejamento prévio, considerando-se seu início e término e, sobretudo, se preestabelecendo os objetivos e os resultados que se aguarda sejam alcançados.

O mentoring informal, por sua vez, tem por base a confiança entre o mentor e o mentorado e transcorre com menos formalidade e mais naturalidade, não se desenvolvendo sob planejamento; tende a ser mais amplo e generalista.

O mentoring situacional – ao contrário dos anteriores – tem por motivo uma situação específica e momentânea. Com o foco em uma única questão, a mentoria esgota seu objetivo quando a questão é dirimida.

O foco do mentoring de supervisão é voltado à capacitação do mentorado para o exercício de uma determinada habilidade exigida para a consecução de tarefas específicas; geralmente se desenvolve de forma natural.

Por fim, a mentoria de momento – flash mentoring – considera um encontro específico e esporádico entre um profissional experiente e um profissional em treinamento, oportunidade na qual tratarão, de forma célere, de uma determinada questão. Não se trata de uma mentoria vertical e sim de aconselhamento mais raso, gerando um insite a partir do surge a solução para o mentorado.

A mentoria, como vimos, tem por finalidade ajudar o mentorado a alcançar objetivos por meio do balizamento de condutas, as quais são delineadas à luz da experiência de profissional em grau maior na carreira e que, muito provavelmente, já superou as mesmas questões enfrentadas pelo profissional orientado.

Diferentemente dos métodos anteriores, o counseling se traduz em uma abordagem – pessoal e profissional – cujo objetivo específico é enfrentado em contexto clínico, médico ou psicológico.

O aconselhamento é um processo de interação entre duas pessoas – um profissional especializado e o cliente -, que tem como objetivo ajudar a pessoa a fazer escolhas acertadas no âmbito pessoal ou profissional.

O profissional do counseling, conhecido como counselor (conselheiro), tem por objetivo clarificar opções numa altura de crise pessoal ou profissional do cliente, ajudando-o de forma rápida e pontual, por intermédio do aconselhamento.

As atividades do counseling são estruturadas e envolvem diagnóstico, aconselhamento, acompanhamento e avaliações técnicas da realidade do ser humano.

Na compreensão de Renata Christian5, “counseling é um processo extremamente focalizado, em tempo limitado e específico. Através do diálogo e interação pessoal que ajuda as pessoas a resolverem ou controlarem os problemas e obterem resultados da forma mais racional possível, de acordo com a capacidade de cada indivíduo.”

O counseling é um processo de interação entre duas pessoas, counselor e cliente, cujo objetivo é aquele de habilitar o cliente a tomar uma decisão em relação a escolhas de caráter pessoal: é um conjunto de habilidades, atitudes e técnicas para “ajudar a pessoa a ajudar-se”, partindo do pressuposto de que uma pessoa já tem em si os recursos necessários, propõe-se criar as condições para fazê-las emergir.

Como se pode perceber, coaching, counseling e mentoring são técnicas que – muito embora conservem alguns aspectos convergentes – se distinguem.

Em perfunctória análise, o treinamento se vale de ferramentas específicas, cuja aplicação permite o desenvolvimento de habilidades e despertar de uma nova consciência e postura; a mentoria se assemelha ao “apadrinhamento” por parte de um profissional com maior expertise; o aconselhamento é mais imediatista.

Importa compreender as diferenças entre tais métodos para que as soluções sejam mais eficazes. Cada situação em nossas vidas pede uma abordagem diferente. As três técnicas – coaching, mentoring e counseling – podem contribuir efetiva e positivamente para que aquele que busca orientação profissional alcance as metas a que se propõe.

Valemo-nos do quadro apresentado por Djalma de Pinho Rebouças de Oliveira6 para traçar, em forma esquemática, as características de cada um destes métodos:

Além dos métodos tratados com maior atenção, certamente há outras modalidades de orientação, as quais são consideradas de forma sintética, mais a título de informação do que de enfrentamento propriamente dito.

São outros tipos de orientação profissional7:

Treinamento: processo educacional aplicado de maneira sistemática e organizada sobre a qualificação dos profissionais (…) proporcionando o aprendizado de conhecimento, habilidades e atitudes, em função dos objetivos estabelecidos e negociados entre as partes;
Palestra: apresentação genérica de um assunto para uma plateia, geralmente heterogênea quanto aos seus conhecimentos e interesses pessoais, com possível debate (…);
Consultoria: processo interativo de um agente de mudanças externo (…) – ou à realidade operacional do indivíduo considerado – o qual assume a responsabilidade de auxiliar as pessoas nas tomadas de decisões pela melhoria de seus conhecimentos, não tendo, entretanto, o controle direto da situação;
Aperfeiçoamento: utilização dos conhecimentos teóricos e/ou práticos inerentes ao exercício de uma ocupação ou atividade profissional, em um contexto específico ou geral da realidade (…).
Especialização: aprofundamento dos conhecimentos teóricos e práticos referentes a uma questão específica de um profissional ou de uma empresa; ou seja, aqui o foco é o indivíduo se especializar em um das matérias ou assuntos, dentro de uma área de conhecimento, conforme apresentado no item anterior;
Educação: processo estruturado e sustentado de evolução na absorção de conhecimentos, incluindo a interação entre diferentes assuntos; e
Educação continuada: processo estruturado que complementa os conhecimentos e habilidades já existentes, proporcionando uma sustentada evolução pessoal e profissional.
Estes são, pois, os principais modelos de orientação profissional, os quais hão de ser eleitos conforme a necessidade de orientação e o momento em que o profissional se encontra.

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1 Coaching, Mentoring e Counseling – Um modelo integrado de orientação profissional com sustentação da universidade corporativa – São Paulo: Editora Atlas – 2ª edição – página 4.

2 Apud Arnaldo Marion in O que é coaching? Entenda o conceito e os fundamentos da prática: https://gennegociosegestao.com.br/o-que-e-coaching-entenda/ consultado em 15/02/20.

3 Idem.

4 Tramita no Senado Federal sugestão de projeto, de iniciativa popular, para criminalizar a atividade do coach. A sugestão legislativa (SUG 26/2019) tramita prante a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH). A relatoria é do senador Paulo Paim (PT-RS), ainda pendente de análise. Fonte: Agência Senado (https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/05/23/criminalizacao-ou-regulamentacao-do-coaching-esta-em-discussao-no-senado)

5 In O que é Counseling? Visão geral. http://renatachristian.blogspot.com/2011/01/o-que-e-counseling-visao-geral.html consultado em 16/02/20.

6 Coaching, Mentoring e Counseling – Um modelo integrado de orientação profissional com sustentação da universidade corporativa – São Paulo: Editora Atlas – 2ª edição – página 33.

7 Djalma de Pinho Rebouças in Coaching, Mentoring e Counseling – Um modelo integrado de orientação profissional com sustentação da universidade corporativa – São Paulo: Editora Atlas – 2ª edição – página 42 a 44.

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Quando um empregado se vê prejudicado pelo inadimplemento das verbas contratuais ou rescisórias comumente ajuíza reclamação trabalhista sob o fito de que o empregador seja condenado e compelido a quitá-las.

Nada obstante o direito de postular perante a Justiça Especializada do Trabalho, não se pode olvidar que – se a frustração de direitos trabalhistas se der mediante fraude ou violência – está-se diante de delito tipificado no artigo 203 do Código Penal sob a rubrica lateral de “Frustração de direito assegurado por legislação do trabalho”:

Art. 203 – Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena – detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Na mesma pena incorre quem:  I – obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; II – impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Como se percebe, a tutela dos direitos trabalhistas envolve não somente a aplicação do Direito do Trabalho, dentre outros o Direito Penal. Assim, levando em consideração a gravidade de certas condutas para a sociedade, quis o legislador punir de forma mais severa seus autores, considerando-se também o ilícito penal.

O elemento objetivo do tipo penal é “frustrar”, cujo significado é inutilizar, privar, impedir.

A frustração de direito assegurado pela legislação trabalhista há de ser praticada mediante “fraude ou violência”. Fraude é o engodo empregado pelo sujeito para induzir ou manter a vítima em erro e a violência se caracteriza pela coação, moral ou física, por parte do sujeito à qual a vítima sucumbe.

O elemento subjetivo do delito em tela é – exclusivamente – o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho.

Consuma-se o crime quando o titular do direito assegurado pela legislação trabalhista vê-se impedido de exercê-lo. A tentativa é admissível, haja vista o fato de que o iter criminis é passível de fracionamento, como por exemplo o agente iniciando a execução do delito, não alcança a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade

Cumpre-ressaltar, a lei 9.777, de 29 de dezembro de 1998, introduziu dois parágrafos no art. 203 do Código Penal, dispondo-se que a pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. Todavia, só haverá incidência dessa causa de aumento se o autor souber que a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena (definido no inciso I do art. 3 da lei  6.001/73) ou portadora de deficiência física ou mental; do  contrário, por não integrar o dolo do agente, não poderá haver aumento na pena.

Como exemplo da prática deste crime podemos a situação em que o empregador registra na CTPS apenas parte do salário efetivamente recebido pelo empregado, pretendendo se eximir de diversos encargos trabalhistas, previdenciários e tributários. Outro exemplo é a “pejotização”, isto é, a contratação de empregado por meio da constituição de uma pessoa jurídica, criada justamente para o fim de não incidência de imposto sobre a renda e outros encargos. Mais um exemplo é a determinação de que o empregado assine recibos com valor diferente do realmente pago – imagine que o empregador pague ao empregado R$7.000,00 reais a título de salário, mas obriga o empregado a firmar recibo de R$3.000,00 para reduzir a incidência de impostos ou se o empregador paga ao empregado R$10.000,00 a título de verbas rescisórias, mas o obriga a firmar recibo à razão de R$25.000,00, valor este que representa o montante real das verbas.

As práticas acima exemplificadas, dentre uma série de outras tantas, inobstante serem corriqueiras, constituem crime, devendo seu infrator ser penalizado de acordo com o citado art. 203 do Código Penal.

Muito poderíamos ponderar a respeito, até mesmo sobre a responsabilidade do próprio empregado que se coaduna com o empregador para o fim de ter sua remuneração maior em razão da menor incidência de tributos, tal como ocorre quando o empregado concorda com a “pejotização”, prática muito comum hodiernamente.

Entretanto, nosso escopo é alertar empregadores sobre o fato de que, dependendo da conduta que desenvolverem, poderão não apenas e tão somente sofre condenação ao adimplemento das verbas contratuais e rescisórias, mas poderão, inclusive, responder criminalmente por sua conduta se presentes os elementos típicos do art. 203 do estatuto repressivo.

Com efeito, hão os empregadores de guardar muita cautela, pois, além de poderem ser condenados na seara trabalhista, poderão – a depender do caso e concreto – responder criminalmente.

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O regramento autoriza a adoção de medidas nos termos de ato do Ministério do Trabalho e Previdência, o qual estabelecerá  o prazo em que as medidas trabalhistas alternativas poderão ser adotadas. O prazo a que se refere será de até 90 (noventa) dias, prorrogável enquanto durar o estado de calamidade pública em âmbito nacional ou em âmbito estadual, distrital ou municipal reconhecido pelo poder executivo federal.

Consoante o regramento, seu escopo é preservar o emprego e a renda; garantir a continuidade das atividades laborais, empresariais e das organizações da sociedade civil sem fins lucrativos; e reduzir o impacto social decorrente das consequências de estado de calamidade pública em âmbito nacional ou em âmbito estadual, distrital ou municipal.

Importa salientar, tais medidas poderão ser adotadas exclusivamente em favor de  trabalhadores em grupos de risco e  para trabalhadores de áreas específicas dos entes federativos atingidos por estado de calamidade pública.

Seis são as principais medidas previstas na lei, quais sejam: a) o teletrabalho; b) a antecipação de férias individuais; c) a concessão de férias coletivas; d) o aproveitamento e a antecipação de feriados; e) o banco de horas; e a suspensão da exigibilidade dos recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Quanto ao teletrabalho, a lei prevê como faculdade do empregador a determinação de alterar o regime de trabalho presencial para o remoto, bem como determinar o retorno à modalidade inicial.  Faculdade do empregador, o mesmo poderá exercê-lo independentemente de acordos individuais e coletivos, sendo dispensado o registro prévio de alteração no contrato individual do trabalho.

O parágrafo 4 do art. 3 da regra em tela prevê que na hipótese de o empregado não possuir os equipamentos tecnológicos ou a infraestrutura necessária e adequada à prestação de teletrabalho ou de trabalho remoto:  o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e custear os serviços de infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza salarial; ou o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador, na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato de que trata o inciso I deste parágrafo.

Ainda, o parágrafo subsequente traz ressalva quanto à disposição do empregado, estabelecendo que o tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, bem como de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho ou o trabalho remoto, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição ou regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Em relação às férias individuais, o empregador pode comunicar o empregado quanto à sua antecipação, devendo comunica-lo com 48h de antecedência. As férias antecipadas deverão respeitar o período mínimo de 5 dias corridos e poderão ser concedidas mesmo antes de que o período aquisitivo seja alcançado.

O adicional de um terço poderá ser pago após a concessão das férias, até a data de pagamento do décimo-terceiro salário e a sua conversão em abono pecuniário dependerá da anuência do empregador.

O pagamento da remuneração das férias concedidas poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao do início do gozo das férias, hipótese em que não se aplica o disposto no artigo 145 da Consolidação das leis do Trabalho.

Neste ponto, também pode o empregador suspender as férias as licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenham funções essenciais.

Quanto às férias coletivas, o empregador poderá concedê-las a todos os empregados ou a setores da empresa e deverá notificar o conjunto de empregados afetados, com igual antecedência mínima de 48h, hipótese em que não se aplica o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos previstos na Consolidação das leis do Trabalho, sendo permitida a concessão por prazo superior a 30 dias.

Ainda, conforme prevê o art. 15 da norma, os empregadores poderão antecipar o gozo de feriados federais, estaduais, distritais e municipais, incluídos os religiosos, e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados, com antecedência de, no mínimo, 48h com a indicação expressa dos feriados aproveitados. Os feriados referidospoderão ser utilizados para compensação do saldo em banco de horas.

Outro aspecto abordado pela lei é o banco de horas. O empregador está autorizado a constituir o regime especial de compensação de jornada por meio da instituição do banco de horas, o qual há de ser previsto por meio de acordo coletivo ou individual, desde que observadas as seguintes regras: a) compensação no período máximo de 18 meses; b) a  compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita por meio da prorrogação de jornada em até 2h, a qual não poderá exceder 10h diárias e poderá ser realizada aos finais de semana, observado o disposto no artigo 68 da Consolidação das leis do Trabalho, c) a compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou de acordo individual ou coletivo e d) as empresas que desempenham atividades essenciais poderão constituir regime especial de compensação de jornada por meio de banco de horas independentemente da interrupção de suas atividades.

O ato do Ministério do Trabalho e Previdência de que trata o art. 2 da lei poderá suspender a exigibilidade dos recolhimentos do FGTS de até 4 competências, relativos aos estabelecimentos dos empregadores situados em municípios alcançados por estado de calamidade pública reconhecido pelo poder executivo federal, independentemente do número de empregados, regime de tributação; natureza jurídica; ramo de atividade econômica; e adesão prévia.

Consoante o art. 18, o depósito das competências suspensas poderá ser realizado de forma parcelada, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos previstos no art. 22 da lei 8.036/90. Os depósitos referentes às competências suspensas serão realizados em até 6 parcelas, nos prazos e nas condições estabelecidos no ato do Ministério do Trabalho e Previdência, na data prevista para o recolhimento mensal devido, conforme disposto no caput do art. 15 de referido ordenamento.

Também revê a regra, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho que autorize o saque do FGTS, a suspensão prevista no artigo acima referido, resolver-se-á em relação ao respectivo empregado, e ficará o empregador obrigado: I – ao recolhimento dos valores de FGTS cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos termos desta lei, sem incidência da multa e dos encargos devidos, desde que seja efetuado no prazo legal; e II – ao depósito dos valores previstos no art. 18 da lei 8.036/90.

Em relação à redução proporcional da jornada do trabalho e do salário, prevê o art. 19 que o empregador, poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e do salário de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, observados os seguintes requisitos: I – preservação do valor do salário-hora de trabalho; II – pactuação, conforme o disposto nos arts. 33 e 34 desta lei, por convenção coletiva de trabalho, por acordo coletivo de trabalho ou por acordo individual escrito entre empregador e empregado; e III – na hipótese de pactuação por acordo individual escrito, encaminhamento da proposta de acordo ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2 (dois) dias corridos e redução da jornada de trabalho e do salário somente nos seguintes percentuais: a) 25% (vinte e cinco por cento); b) 50% (cinquenta por cento); ou c) 70% (setenta por cento).

O parágrafo único do art. em comento determina que a jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de 2 dias corridos, contado da: I – cessação do estado de calamidade pública; II – data estabelecida como termo de encerramento do período de redução pactuado; ou III – data de comunicação do empregador que informe ao empregado a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.

Em relação à suspensão do contrato de trabalho, poderá se dar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, havendo de ser prevista por convenção coletiva de trabalho, por acordo coletivo de trabalho ou por acordo individual escrito entre empregador e empregado.

Na hipótese de acordo individual escrito entre empregador e empregado, a proposta deverá ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2  dias corridos.

O empregado, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho: I – fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e II – ficará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.

Tal como preconiza o parágrafo 4 do art. 30 , o contrato de trabalho será restabelecido no prazo de 2 (dois) dias corridos, contado da cessação do estado de calamidade pública ou  data estabelecida como termo de encerramento do período de suspensão pactuado ou da data de comunicação do empregador que informe ao empregado a sua decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado.

Ainda, se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito: ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período; às penalidades previstas na legislação; e às sanções previstas em convenção coletiva ou em acordo coletivo de trabalho.

Ressaltando-se que as condições do acordo individual prevalecerão sobre a negociação coletiva se forem mais favoráveis ao trabalhador, estes são os principais aspectos da lei 14.437/22, cuja íntegra há de ser conhecida: L14437

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O Banco de Horas foi inicialmente previsto pela lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998 – a qual trata do contrato de trabalho por tempo determinado e outras providências -, por força da qual os parágrafos 2º e 3º do art. 59 passaram a prever:

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

Perceba-se, referida compensação exigia a previsão em sede de acordo ou convenção coletiva de trabalho e estava limitada à jornada máxima de 10 horas, sendo também certo que, no período de 120 dias não se poderia superar as jornadas semanais.

Por ilustração, traga-se à baila decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Regiões:

PRESTAÇÃO DE LABOR ALÉM DE DEZ HORAS DIÁRIAS – NULIDADE DO BANCO DE HORAS – Ocorreu de o autor laborar além de dez horas diárias, o que conduz à nulidade do banco de horas, consoante artigo 59, § 2º, da CLT. Quanto ao pedido sucessivo, inaplicável a súmula 85 do TST, uma vez que não se trata de compensação semanal de jornada. (TRT-9 – ROT: 00002658720215090002, Relator: SERGIO MURILO RODRIGUES LEMOS, 3ª Turma, Data de Publicação: 9/12/21)

Ainda, o saldo de horas – ou seja, aquelas não compensadas – haveria de ser pago quando da rescisão do contrato de trabalho, tendo-se por base o salário à época da rescisão e respectivo adicional sobre a hora normal.

Ocorre, em 11 de novembro de 2017 entrou em vigor a lei. 13.467 – conhecida como Reforma Trabalhista – havendo considerável impacto sobre o instituto em comento, passando o artigo 59 consolidado a ter a seguinte redação:

CLT, art. 59 – A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º (Revogado pela lei 13.467/17).

§ 5º o banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

Uma primeira alteração que se nota é o ajuste da porcentagem de 20% (vinte por cento) do antigo texto, para 50% (cinquenta por cento) de remuneração superior à da hora normal, como previsto no art. 7, inciso XVI da Constituição Federal.

A obrigação de se pagar as horas não compensadas quando da rescisão do contrato de trabalho foi mantida pelo parágrafo 3º do artigo 59, não havendo qualquer alteração em relação à previsão legal antecedente.

O parágrafo 4º – o qual previa a vedação do empregado sob regime de tempo parcial de se efetivar em sobrejornada de trabalho – foi revogado em razão do artigo 58-A da Consolidação das leis do Trabalho, a partir do qual passou-se a prever a possibilidade de que tal categoria de trabalhador possa sim exercer horas em regime extraordinário:

CLT, art. 58, caput -A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (Redação dada pela lei 13.467, de 2017)

Importante mudança reside no parágrafo 5º do artigo em tela, pois passou-se a prever a possibilidade de que o Banco de Horas possa ser ajustado mediante acordo individual, sendo despiciendo haja autorização por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Todavia, não conserva o empregador ilimitada liberdade para estabelecer o que e como desejar, vez que o próprio artigo 5º estabelece que as horas extras hão de ser compensadas no prazo máximo de 6 meses, o que importa em compreender que se não compensadas em tal período hão de ser pagas.

Outrossim, relevante ter atenção ao fato de que o legislador autorizou – conforme parágrafo 6º – que o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual poderá sê-lo tácita ou expressamente, para a compensação no mesmo mês. Em que pese a permissão de ajuste tácito, recomendamos que o acordo de compensação de horas seja feito expressamente, por escrito.

O encargo probatório em relação à escorreita fruição do banco e horas é da empresa, sendo recomendado que o empregado tenha como acompanhar seu saldo – positivo ou negativo – sob pena do empregador sofrer condenação, consoante a ementa que segue:

HORAS EXTRAS. NULIDADE DO BANCO DE HORAS. A condenação ao pagamento de horas extras, no caso, decorre da declaração de nulidade do banco de horas implementado pela ré. Com efeito, por se tratar de fato extintivo do direito do obreiro, era da ré o ônus de demonstrar o implemento das condições contidas em mencionada cláusula. Inteligência dos arts. 818 da CLT e 373, II do CPC. Em que pese a previsão normativa para a instituição de banco de horas, bem como a anotação nos cartões de ponto de que eventualmente o reclamante tenha usufruído folgas a tal título, não havia como o obreiro controlar de forma adequada o saldo do banco de horas. (TRT-2 10007279720215020074 SP, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, 4ª Turma – Cadeira 5, Data de Publicação: 15/6/22)

Por cautela, ressaltamos que a existência de um “Banco de Horas” não deve autorizar a prática deliberada de trabalho além da jornada, pois as horas laboradas além da jornada terão sempre um custo ao empregador, seja com a compensação do empregado, seja em razão de seu pagamento.

Se não o bastante, o trabalho desenvolvido em condições insalubres pelo trabalhador, sem a licença prévia da autoridade em matéria de higiene do trabalho, implica a nulidade do banco de horas pois, a partir do cancelamento da Súmula 349 do TST, prevalece o entendimento de que as prorrogações de jornada só poderão ser acordadas mediante referida licença, ressalvado o disposto no artigo 611-A, inciso XIII da Consolidação das Leis do Trabalho:

CLT. art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (Incluído pela lei 13.467, de 2017)

Neste sentido, decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região:

BANCO DE HORAS. INVALIDADE. O labor em condições insalubres pelo reclamante, sem a licença prévia da autoridade em matéria de higiene do trabalho, implica a nulidade do banco de horas, pois a partir do cancelamento da Súmula 349 do TST prevalece o entendimento de que as prorrogações de jornada só poderão ser acordadas mediante referida licença, ressalvado o disposto no artigo 611-A, inciso XIII, da CLT. (TRT18, ROT – 0010576-10.2020.5.18.0104, Rel. GENTIL PIO DE OLIVEIRA, 1ª TURMA, 20/8/21)

Por fim, os empregados devem ter muita atenção para que o registro das horas extraordinárias esteja sendo feito corretamente, sempre mantendo-o sob seu controle, pois evidenciam-se casos em que horas trabalhadas simplesmente “somem” do Banco de Horas e casos em que a compensação não é de fato realizada.

Assim, certo é que o “Banco de Horas” exige uma administração muito atenta, tanto pelo empregado pelo empregador, sob pena de detrimento deste ou daquele se não utilizado de forma correta e o melhor modo de se mitigar qualquer questão é uma gestão transparente.

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Os contornos da relação de trabalho são desenhados nos processos seletivos, onde empregados se candidatam aos postos de trabalho oferecidos pelos empregadores. Este é um momento delicado, pois ainda que não exista vínculo de emprego, alguns deveres pré-contratuais precisam ser observados reciprocamente. Falhar em cumprir estas obrigações pode gerar prejuízos para todos os envolvidos, conforme considera Raphaella Reis1.

O processo de seleção inaugura a fase pré-contratual e o anunciante e o entrevistador hão de guardar cuidado com suas condutas. Muito embora possa parecer tarefa fácil anunciar a existência de uma vaga de emprego, certo é que o empregador-anunciante há de guardar certas cautelas ao fazê-lo, sob pena de promover verdadeiro ato de discriminação.

Conforme preceitua a Constituição Federal e a Consolidação das leis do Trabalho, os critérios de admissão para vagas de emprego hão de se fundamentar exclusivamente em requisitos técnicos e relacionados às especificidades da função a ser exercida, não podendo se fazer constar preferências pessoais para a contratação.

Mais precisamente, em publicação de oportunidades de emprego é vedada a determinação de raça, sexo, religião, opinião, nacionalidade, deficiência ou qualquer outra circunstância pessoal ou social.

Relevante convocar atenção ao inciso I do art. 373 A da Consolidação das leis Trabalhistas:

Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (.)

Há algumas exigências que também são vedadas, tais como a de ter o(a) candidato(a) “boa aparência”, seja graduado(a) em determinada universidade ou faculdade, que resida em determinada localidade e que conserve mais de 6 (seis) meses de experiência – esta última vedação sendo objeto do art. 442-A da norma consolidada: Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

Importante salientar, nada obstante não se pode exigir que o(a) candidato(a) resida em determinada localidade, pode o anúncio estabelecer que “preferencialmente” resida em locais próximos onde se dará a prestação de serviços, pois a locomoção de pontos muito distantes podem impactar até mesmo na qualidade de vida daquele(a) a ser contratado.

Também não é permitido anunciar vaga de emprego para menores de 14 (quatorze anos), pois os mesmos apenas poderão ser contratados para cargos de aprendizado sob a condição de menores trabalhadores (aprendizes), sendo necessária a permissão de pais, tutores legais ou responsáveis.

Ressalte-se que a exigência de investimento financeiro prévio como requisito para admissão em oportunidade de emprego é crime. Incluem-se em tais investimentos o pagamento de treinamentos, provas de títulos, avaliações intelectuais, psicológicas ou práticas, taxas, compra de materiais, cursos pagos, exames admissionais ou quaisquer outros gastos, que são de responsabilidade da empresa contratante.

A lei 9.029 de 1995 também proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, além de vetar outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, impedindo que sejam adotadas práticas discriminatórias ou que restrinjam o acesso ao emprego ou à sua manutenção.

Ocorre, se determinada profissão a condição de gestante é um fato impeditivo por deixar em risco a gestação, pode-se sim exigir atestado de gravidez, mas se trata de exceção à regra acima exposta e somente pertine a hipóteses muito específicas.

O mesmo se diga em relação aos portadores do vírus HIV (AIDS). Em 2014 o Ministério do Trabalho e Emprego publicou que reiterou orientações e diretrizes para o combate à discriminação de pessoas com HIV e AIDS nos locais de trabalho.  Nos ternos do regramento, exames diagnósticos devem ser voluntários e sem qualquer tipo de coerção, nenhum trabalhador pode ser obrigado a fazer um teste de HIV ou a revelar seu estado sorológico. A portaria orienta, ainda, que os resultados dos testes de HIV são confidenciais e não devem interferir no acesso ao emprego.

Todavia, quer no parecer razoável que se peça ao(à) candidato(a) à uma vaga de cirurgião(ã) que apresente exames que comprovam que o(a) mesmo(a) goza de perfeita condições de saúde, pois é necessário evitar que aqueles(as) que irão se submeter à intervenção cirúrgica tenham sua saúde resguardada.

Outras atividades também podem exigir exames específicos, por exemplo: do(a) operador(a) de telemarketing pode se exigir a audiometria daquele(a) que trabalhará em uma indústria de química pode se exigir exames de sangue; daquele(a) que trabalhará em uma indústria alimentícia poderá se exigir exame de fezes e urina.

Quaisquer que sejam os métodos adotados, deve-se verificar sua aceitação ética e limitar a avaliação da aptidão profissional do candidato para a execução das funções. Informações sobre a esfera da vida privada do empregado só se permitem excepcionalmente, quando apresentam relevância para a execução das funções que serão executadas, em nome da liberdade de contratação conferida ao empregador.

Oportuno salientar, o Tribunal Superior do Trabalho firmou posicionamento – correto em nossa opinião – não ser a Justiça do Trabalho competente para conhecer a matéria, haja vista não haver relação de trabalho instituída:

I – AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGENCIA da lei 13.467/17. DECISÃO MONOCRÁTICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ANÚNCIOS DE EMPREGO DISCRIMINATÓRIOS. ATO ILÍCITO QUE PRECEDE À FORMAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tendo em vista possível violação do art. 114, I, da Constituição Federal, dou provimento ao recurso de agravo interno para adentrar no exame do agravo de instrumento . Agravo interno provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGENCIA da lei 13.467/17. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ANÚNCIOS DE EMPREGO DISCRIMINATÓRIOS. ATO ILÍCITO QUE PRECEDE À FORMAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, para prevenir possível violação do art. 114, I, da Constituição Federal . Agravo de instrumento provido. III – RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/14 E INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA da lei 13.467/17. Discute-se nos autos a competência desta Justiça Especializada para processar e julgar ação com a finalidade de proibir publicação, por jornais de grande circulação , de anúncios de emprego com cunho discriminatórios. A Constituição Federal é categórica ao definir que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho (Art. 114, I). O quadro fático é de que a hipótese é de relação de consumo, ou seja, não oriunda de relação de trabalho, com pretensão de coibir jornal de grande circulação de publicar anúncios de emprego, como já ressaltado, com cunho discriminatório. Diante desse contexto, o acórdão do Regional, ao admitir a competência da Justiça do Trabalho, violou o art. 114, I, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 182001120075020008, Data de Julgamento: 11/3/20, Data de Publicação: DEJT 13/3/20)

Outrossim, o entrevistador deve conservar muito cuidado no desenvolvimento de sua conversa com o candidato à vaga do emprego.

O Portal RH3 o entrevistador deve se preparar para a entrevista, conhecendo a descrição do cargo, considerando as dificuldades enfrentadas (p.ex. turnover), preparando um roteiro para a entrevista com a elaboração de perguntas analíticas.

Em apertada síntese, o portal sugere seja a entrevista desenvolvida sob o seguinte roteiro:

Histórico Profissional (40% do tempo): Avalie – em ordem cronológica – a história profissional do candidato, observando seu progresso nos conhecimentos, suas habilidades, seus gostos, suas aversões e seus fracassos.
Histórico Educacional (20% do tempo): Avalie – em ordem cronológica – a formação cultural e o treinamento do candidato, observando sua orientação vocacional, suas matérias preferidas, o seu tipo de vida social nas escolas que frequentou e suas atividades extracurriculares.
Histórico Familiar (20% do tempo): Avalie os antecedentes familiares, o temperamento, o caráter dos pais, o “status” socioeconômico, o tipo de educação recebida, como o candidato passou a sua infância, sua adolescência e sua juventude.
Ajustamento Social (20% do tempo): Avalie o candidato face à sua família, à sociedade e à determinados grupos sociais, políticos e religiosos. Avalie sua classe social, sua estabilidade econômica e suas atividades associativas.
Além destas técnicas, oportuno esclarecer que poderão ser aplicados testes para aferir as competências do candidato; inclusive – se o cargo exigir – a entrevista pode se dar em idioma estrangeiro.

Contudo, o entrevistador não deve observar a melhor técnica e sim – sobretudo – sua postura ética diante do candidato.

A postura do entrevistador, além de isenta, deve ser proba. Não são raros os casos de assédio moral e/ou sexual em entrevistas de emprego, razão pela qual recomendamos – fortemente – não se proceda das seguintes formas:

Tocar o(a) entrevistado(a) a qualquer pretexto;
Olhar “intimamente” para o(a) entrevistado(a);
Promover perguntas realmente íntimas;
Promover convites pessoais;
Promover promessas particulares sob eventuais vantagens;
Promover comentários discriminatórios, preconceituosos e sexistas; e
Agir de qualquer modo com o condão de constranger o(a) entrevistado(a).
Em nossa compreensão, o “segredo” é manter o foco profissional sob inafastável ética. Ainda, recomendamos que em determinadas situações o entrevistador se faça acompanhar por outrem.

O sítio The Intercept Brasil4 traz matéria de autoria de Débora Lopes, em cuja oportunidade apresenta um caso concreto de assédio ocorrido em entrevista de emprego, relatando a vítima:

Ele falou exatamente as mesmas coisas da chamada de vídeo. Não tinha necessidade nenhuma de eu ter ido para lá. Ao falar, ele ficava encostando no meu braço, na minha perna, e eu já estava com medo, mas não queria alimentar isso na minha cabeça.

Por fim, a regra é a de jamais submeter o candidato a qualquer forma de discriminação ou constrangimento, seja em anúncios ou durante as entrevistas, pis, como sempre afirmamos: melhor prevenir a indenizar!

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Para que possamos diferenciar acúmulo e desvio de função é preciso compreender que o empregado, ao ser contratado, o é para exercer as atividades comuns ao seu cargo, as quais hão de estar muito bem definidas.

Assim, como regra geral, o empregado está obrigado a desempenhar as atividades especificadas no contrato de trabalho. Caso não haja a especificação de tais atividades, o mesmo deverá exercer as atividades compatíveis, consoante a regra do art. 456 da Consolidação das leis do Trabalho, o qual determina que à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Se por um lado o empregado se obriga às atividades para as quase foi contratado o àquelas compatíveis, por outro lado o empregador também está adstrito a este limite. Ocorre, não raras vezes o empregador extravasa tal limite, acabando por fazer com que o empregado acumule funções ou exerça funções não compatíveis com sua condição.

Haverá acúmulo de função quando um trabalhador, além das suas atividades ordinárias, passa a exercer – de forma simultânea e não esporádica – atividades comuns a cargo diverso. Em palavras outras, acumulará função o empregado que exercer de modo recorrente e além das atividades para cuja execução foi contratado, funções de outra natureza.

Já o desvio de função se dá na hipótese de o empregado passar a exercer, exclusive manete, função diferente daquele para a qual foi contratado. Perceba, ao contrário do acúmulo, não estamos diante de situação em que o empregado exerce simultaneamente duas funções distintas; neste caso, não se exerce mais a atividade primitiva e se passa a exercer nova função, para a qual não foi contratado.

O desvio de função também é uma prática ilegal prevista no art. 5º-A da lei 6.019/74, o qual preconiza: é vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços”.

Para efeitos didáticos, pensemos nas seguintes hipóteses:

Um trabalhador é contratado por uma rede de postos de gasolina para ser frentista e, além de abastecer veículos, acaba por assumir as funções relativas à troca de óleo.  Neste caso, o trabalhador exerce função compatível com sua condição pessoal, não havendo espaço para que se compreenda por acúmulo – e muito menos desvio – de função;
Determinado trabalhador é contratado como vendedor de loja e, com o passar do tempo, passa a também exercer as funções de responsável pelo caixa, competindo-lhe o fechamento e elaboração relatório de vendas. Neste caso, o empregado está exercendo, ao mesmo tempo, duas funções distintas, observando-se o acúmulo.
Contratado para exercer as funções de docente, um professor deixa a sala de aula e passa a exercer as funções de diretor pedagógico, sem alteração de remuneração. Neste caso, por fim, estamos diante de desvio de função, pois o trabalhador deixou de exercer a função para a qual foi contratado e passou a exercer uma nova função.
Nada obstante a Consolidação das leis do Trabalho silenciar acerca, à jurisprudência cumpre reconhecer ocorrer acúmulo de função quando, de maneira habitual e não esporádica e tampouco eventual (como, por exemplo, a assunção de uma atividade em caso de emergência), se exerce simultaneamente atividades distintas daquelas consideradas no contrato de trabalho.

No caso de acúmulo de função o empregado poderá (deverá!) pretender a adequação de sua remuneração com o pagamento de adicional ou até mesmo a rescisão indireta do contrato de trabalho (justa causa do empregador) pela alteração unilateral do contrato em seu detrimento.

Importante salientar inexistir regra específica que determine a razão do adicional por acúmulo de função. O cálculo é realizado, por analogia, com esteio na lei 6.615/78, a qual prevê adicionais de 10%, 20% e 40% para radialistas que acumulam funções no trabalho.

Importa ressaltar, o valor do adicional por acúmulo de função será fixado caso a caso pelo juiz que presidir eventual reclamação trabalhista, sendo necessário também atentar à existência de previsão em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho ou até mesmo em sentença normativa.

Nesta situação, o empregado também poderá (também deverá!) pretender a adequação de sua remuneração e seu reenquadramento – com regularização do registro lançado na Carteira de Trabalho e Previdência Social – ou até mesmo a rescisão indireta do contrato de trabalho, haja vista a alteração unilateral de seu contrato de trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho conserva a recentíssima compreensão1 de que:

O direito à percepção do plus salarial, oriundo do desvio ou acúmulo de funções, pressupõe, necessariamente, a demonstração do exercício de atividades distintas e estranhas àquelas inerentes à função para a qual o empregado foi contratado, quer de forma cumulativa com aquelas previstas no contrato (acúmulo), quer de forma exclusiva (desvio).

A doutrina e a jurisprudência consagram o entendimento no sentido de que, se o desempenho da função exige do trabalhador esforço ou capacidade superiores aos que lhe eram impostos quando contratualmente ajustado, ou houver previsão legal capaz de autorizar a majoração, essa deve ser assegurada.

Dessarte, quando a quantidade e a qualidade do trabalho exigidos modificam a natureza do pactuado com o trabalhador, revelando outro perfil de função, gerando novas e sucessivas obrigações, uma recomposição financeira se impõe, buscando-se tornar efetiva a condição sinalagmática do contrato, sendo o art. 460 da CLT um indicativo desse reequilíbrio, que nada mais é do que um acréscimo salarial.

Certo é, os empregadores hão de permanecer atentos ao exercício, por parte dos empregados das atividades para as quais forma contratados, sob pena de responderem pelo plus salariam em razão de eventual acúmulo ou desvio, podendo, inclusive, serem surpreendidos pela rescisão indireta do contrato de trabalho.

Como sempre reiteramos: melhor prevenir a indenizar!

Migalhas

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Blockchain: podemos compreendê-la como uma rede que se dedica a registrar, de forma criptografada, as informações de determinada transação, tal como se fosse um livro contábil. Por seu intermédio, coleta-se e compartilha-se dados transacionais de diversas origens, os quais são divididos em blocos compartilhados, encadeados e identificados na forma de hashes (algoritmos). A blockchain por ser permissionada ou pública. Na permissionada – ou privada – as organizações definem os usuários que terão permissão para acessar conjuntos de dados específicos; na pública, por sua vez, a participação é irrestrita, sendo controlada por algoritmos e regras de consenso.
Criptoativo: podemos definir criptoativo como ativo digital cuja transação se dá por meio eletrônico e de forma descentralizada. As informações circulam em uma rede “ponto a ponto” ou, como conhecida, peer-to-peer (P2P).
Criptomoeda: a criptomoeda é uma espécie das espécies de criptoativo. Não se considera uma criptomoeda como moeda de curso legal, razão pela qual não há tutela direta por parte de autoridade pública. Assim, criptomoedas são moedas virtuais descentralizadas, as quais não são controladas por órgão governamental.
Superadas estas considerações preliminares, passamos a enfrentar o conceito de pirâmide financeira, pois é considerável o detrimento experimentado por aqueles que acabam por “investir” em criptoativos por meio de blockchains que mascaram verdadeira fraude.

Pirâmide financeira – a qual não se confunde com marketing multinível1 – é um modelo fraudulento de negócios baseado no recrutamento de “investidores”, cujos aportes são utilizados em favor da obtenção de lucros e para pagamento de dividendos aos demais participantes. Este esquema não se sustenta, pois certamente chegará o momento em que não haverá mais o ingresso de novos aportes, perdendo-se a força para pagamento àqueles que ingressaram anteriormente.

Trata-se de crime! Desde 1940 o Código Penal define em seu art. 171 –  sob a rubrica lateral de estelionato – ser crime obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Este “modelo de negócio” também é tipificado, mais especificamente, como delito desde 1951, quando entrou em vigor a lei 1.521, a qual versa sobre os crimes contra a economia popular. Prevê o inciso IX do art. 2º de referido regramento ser crime obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes).

Neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO – PIRÂMIDE FINANCEIRA – NEGÓCIO JURÍDICO NULO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS. A prática de “pirâmide financeira” é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, constituindo crime contra a economia popular, conforme dispõe o art. 2º, IX, da lei 1.521/51. Não tem a parte direito de exigir o cumprimento de negócio jurídico declarado nulo em razão da ilicitude do seu objeto. (TJ-MG – AC: 10145130215240001 MG, Relator: Baeta Neves, Data de Julgamento: 25/8/20, Data de Publicação: 27/8/20)

Registre-se o fato de que os “investidores” são vítimas e não hão de ser considerados como partícipes, nada obstante tenham se beneficiado, ao menos ao início, e concorrido para o desenvolvimento da fraude. Por que muitos ainda acabam ingressando, desavisadamente, em esquemas desta natureza? Os “investidores” são atraídos pela promessa de maior rentabilidade e se deixam ludibriar por promessas muito bem estruturadas, essência do estelionato. Ainda, como de fato acabam por receber dividendos acima dos investimentos ordinários de mercado, são animadas a promover mais aportes e a convidar outras pessoas a participar deste “investimento fantástico”.

Ocorre, chega-se ao momento em que as blockchains não suporta mais o pagamento dos dividendos e costumam a agir de dois principais modos: simplesmente deixam de adimplir suas obrigações e desaparecem sem deixar rastros (como se fosse inteiramente possível) ou comunicam os investidores de que por determinado período não promoverão o pagamento dos dividendos, sempre atribuindo a responsabilidade ao mercado e buscando esquivar-se de uma responsabilidade que bem sabem conservar.

O negócio é viciado na origem! Tanto o é, muitos negócios são fundada em instrumentos de contrato que estabelecem, por exemplo, a vedação de que os saques dos valores aportados não possam ocorrer antes de determinado período. Tal cláusula não é somente abusiva, mas tem o intuito único de sustentar o esquema da “pirâmide financeira” pelo máximo de tempo possível antes da inevitável queda; afinal, retendo os valores aportados, é possível pagar os “frutos” do negócio com a utilização nos novos aportes.

Ainda, busca-se a contratação por intermédio de Sociedade em Conta de Participação (SCP), sempre se arguindo que os investidores são, em “verdade” sócios do negócio. Em suma, a SCP – topo de societário não personificado – é caracterizada por quadro societário integrado pelo sócio ostensivo e pelo sócios participante (oculto). Nos termos da legislação, o ostensivo é o responsável por atuar individualmente em nome da sociedade e será o único a responder perante terceiros, enquanto o participante é injeta recursos na sociedade e participa dos seus resultados.

Esta sociedade tem sido descaracterizada judicialmente em razão da fraude, compreendendo-se tratar de verdadeira relação tutelada pelo direito consumerista, tal como já decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

FRAUDE. PIRÂMIDE FINANCEIRA. Captação fraudulenta de recursos no mercado, mediante promessa de lucros vultosos, instrumentalizada por contrato de mútuo que tinha como beneficiária empresa de turismo (Fasttur). Esquema de pirâmide financeira. A prática é ilegal e constitui crime contra a economia popular. Relação de consumo bem caracterizada. Inépcia inexistente. Legitimidade passiva do sócio, sobretudo após a desconsideração da personalidade jurídica, corretamente agitada desde a inicial. Abuso evidente. Inteligência dos arts. 28, § 5º, do CDC e 134, § 2º, do CPC. Disputa sobre a responsabilidade de um suposto sócio oculto que tipifica res inter alios perante os consumidores, quadro que se reforça diante da inatividade da empresa. Resolução do contrato, como espécie de direito desconstitutivo-formativo, a autorizar a recondução das partes ao estado anterior. Fiança hígida. Hipótese em que a notificação escrita do evento segurado ocorreu dentro do prazo contratual. Renúncia ao benefício de ordem que se identifica na espécie. Pagamento do prêmio que não cabia ao consumidor, mas à afiançada. Precedentes da Corte e desta Câmara. Recursos desprovidos. (TJ-SP – AC: 10024935720208260704 SP 1002493-57.2020.8.26.0704, Relator: Ferreira da Cruz, Data de Julgamento: 23/3/22, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/3/22)

Relevante observar que a fraude pode ensejar a despersonalização da pessoa jurídica, acabando por ser atingido o patrimônio pessoal dos sócios responsáveis.

Além do aspecto penal, as vítimas podem (devem!) pretender judicialmente a reparação de todos os danos materiais e a indenização pelos danos morais sofridos, tanto se dando com esteio nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Por ilustração, traga-se decisão do Tribunal de Justiça do Pernambuco:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. TELEXFREE. PIRÂMIDE FINANCEIRA. RESCISÃO DO CONTRATO E RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELO. DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O autor firmou contrato de adesão junto à ré, tendo investido a quantia de R$ 65.208,00 para realizar as atividades noticiadas por ela, quais sejam, divulgação, intermediação e agenciamento de negócio, desenvolvendo uma rede de divulgadores, oferecendo-lhes treinamento, material de apoio, controle, acompanhamento e suporte e, ainda, remunerando-os sob estrutura lógica do marketing multinível binário (item 2.1 do Regulamento Geral acostado à inicial – fls. 138/141). 2. Logo após o investimento realizado, a demandada suspendeu suas atividades e teve seus bens bloqueados pela Justiça sob a suspeita da prática de pirâmide financeira (e não de marketing multinível). 3. Evidencia-se que a atividade da Ré objetivava induzir em erro os contratantes, mediante promessa de que iriam receber lucros exorbitantes ao desembolsar baixo investimento para aderir a contrato, restando cristalino, ainda, que aquela realizava a denominada pirâmide financeira, sistema esse que gerava lucro única e exclusivamente aos criadores do empreendimento, já que não há prova de que tenha repassado absolutamente nada ao autor, ônus da prova que lhe incumbia. Registre-se que a inicial afirma o investimento no valor de R$ 65.208,00, não tendo havido qualquer impugnação quanto a este valor, tampouco notícia de repasse de qualquer quantia em contraprestação. Dessa maneira, a rescisão contratual torna-se imperiosa e de mesma forma, o ressarcimento do aludido valor ao Autor. 4. Apelo ao qual se nega provimento. (TJ-PE – APL: 4195266 PE, Relator: Jovaldo Nunes Gomes, Data de Julgamento: 5/12/18, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 4/1/19)

Como, pois, há de agir vítima quando perpetrada e descoberta a fraude, a qual se caracteriza em análise última pelo não pagamento dos dividendos e retenção dos valores aportados? Sugerimos as seguintes medidas:

Reúna todos os documentos que comprovem a contratação e os aportes realizados;
Formalize junto a blockchain o pedido de saque dos valores aportados;
Registre boletim de ocorrência por meio da Delegacia Eletrônica2;
Formalize denúncia junto ao Procon de seu estado3;
Promova apontamento nos sites destinados ao registro de reclamações de consumidores;
Noticie a fraude àqueles que tenham ingressado no “negócio” por sua indicação; e
Busque a orientação de um advogado especializado, o qual há de deflagrar as medidas cabíveis como o ajuizamento de ação judicial para reparação dos danos experimentados e oferecimento de notícia-crime, atuando – quando oportuno – como assistente do Ministério Público.
Por fim, a regra mais importante: sempre tenha muito cuidado ao investir seu patrimônio – muitas vezes a economia de uma vida – e conserve os seguintes cuidados:

Tenha senso crítico e perceba com cautela e reserva as propostas de negócios;
Não creia em promessas de retorno garantido e rápido;
Não creia em promessas de dividendos de mercado não razoáveis;
Conheça e compare as opções de negócios;
Não concentre todo seu patrimônio em um único portifólio;
Conheça a instituição que se propõe a gerenciar o negócio, pesquisando-a junto ao Banco Central e à Comissão de Valores Mobiliários (CVM); ainda, pesquise o Índice de Basiléia, o qual determina o nível de risco e a saúde das instituições;
Conheça com atenção as garantias do negócio;
Durante a operação, mantenha-se atento aos sinais sobre a saúde do negócio e do mercado;
Utilize as boas práticas de segurança digital; e
Foi lesado? Denuncie!

Como costumamos afirmar, sempre é melhor prevenir!

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Preconiza o caput do artigo 1.277 do Código Civil que o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

[…]

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